Libertà e orientamento giuridico – 8
(Skialp, studio giuridico e comparato Italia-Svizzera – 8)

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Il Progetto Skialp@gsb è uno studio giuridico comparato Italia-Svizzera sulla promozione della pratica dello scialpinismo tra la Valle del Gran San Bernardo (AO) e la località svizzera di Verbier. E’ coordinato e diretto da Waldemaro Flick, Fondazione Courmayeur Mont Blanc.
La serietà con la quale in questo studio viene affrontata la complessità dell’argomento ne fa una lettura di interesse ben al di là dell’ambito locale. Abbiamo suddiviso Il Progetto Skialp@gsb in dieci puntate, nella certezza che ciascuna di queste risponderà a parecchie delle domande che da anni si fanno molti appassionati della neve.
Lo studio è articolato in tre diversi capitoli: Profili di diritto civile, Profili di diritto penale e Svizzera parte generale.

Svizzera parte generale – 01
a cura di Michele Giuso (avvocato in Genova) in collaborazione con Fondazione Montagna Sicura.
(Collana “Montagna, rischio e responsabilità”, n. 24)
Genova, 28 luglio 2020

Introduzione
Posta al centro dell’Europa, la Svizzera, o meglio la Confederazione Elvetica, può ritenersi a buon diritto lo Stato Alpino per eccellenza vantando le più alte cime del continente: ben 48 superano i 4000 metri! Non a caso proprio in Svizzera nacque nel 1846 lo sci inteso come sport invernale allorquando un albergatore di St-Moritz pubblicizzò le bellezze e potenzialità dell’Engadina presso alcuni amici/clienti inglesi che rimasero impressionati dai paesaggi invernali incontaminati e gettarono così le basi del turismo invernale.
La Montagna costituisce per la popolazione elvetica una ricchezza ed una risorsa economica ed occupazionale di primaria rilevanza.
La Svizzera al pari delle altre Nazioni dell’arco alpino propone oggi nell’ambito degli sport “da neve” una sempre più diversificata offerta di possibili attività al fine di soddisfare una domanda sempre più pressante ed esigente. La ricerca di forti emozioni e di sensazioni sempre nuove e sempre più “challenging” ha comportato un progressivo “allontanamento” dalle piste tradizionalmente intese per trovare appagamento e soddisfazione “oltre” o “al di là” dei comprensori sciistici demarcati.

Il “sistema” svizzero
La regolamentazione di questa particolare materia tiene necessariamente conto della struttura federale del Paese i cui 26 Cantoni dispongono autonoma potestà legislativa e regolamentare.

Ciò che merita di essere evidenziato nel “modello Svizzera” in relazione alla disciplina dello ski in tutte le sue declinazioni, è la circostanza che la materia trovi principale regolamentazione in un articolato insieme di direttive, suggerimenti, buone pratiche dettate da numerosi enti, organismi e associazioni di categoria.

A titolo meramente esemplificativo sia fatta menzione della:

1) SKUS – ovvero la Commissione svizzera per la prevenzione degli infortuni su discese da sport sulla neve
Fondata nel 1960 e divenuta nel 1989 una fondazione di utilità pubblica, la SKUS persegue l’obbiettivo di prevenire gli infortuni sulle “discese per sport sulla neve”, sulle piste da ski di fondo e sulle piste per lo sci escursionismo.
Da decenni ormai il Tribunale Federale ha riconosciuto alle norme o direttive della SKUS il ruolo di principale riferimento per la valutazione di condotte e indicazione di parametri di sicurezza e ciò:
– Per la realizzazione e la manutenzione delle discese per sport sulla neve;
– Per il comportamento degli sciatori e degli snowboarder.

2) “Commissione per le questioni giuridiche relative alle infrastrutture per sport da neve” operante in seno alle Funivie Svizzere e le cui direttive da ultimo rielaborate nel 2019 costituiscono parimenti costante “punto di riferimento” di dottrina e giurisprudenza.

Per quanto concerne il fuori pista, lo scialpinismo e l’escursionismo invernale le due commissioni pongono I seguenti principi:
“Gli utenti si muovono a loro rischio e pericolo sul terreno al di fuori delle discese da sport sulla neve e delle installazioni speciali pianificate secondo le presenti direttive (2. Direttiva SKUS)”.
“Il terreno al di fuori delle piste, degli itinerari e delle installazioni speciali (snowpark, slowslope, kidspark) è da considerare come zona non controllata degli sport sulla neve (zona non controllata) che non viene né demarcata né protetta dai pericoli alpini. In particolare non viene assicurata la sicurezza delle “piste selvagge” e delle varianti.
“Sul terreno che non fa parte delle infrastrutture allestite secondo le presenti direttive l’utente si muove a suo rischio e pericolo (3. Direttiva FUS sulle infrastrutture per sport da neve edizione 2019)”.
“L’obbligo di garantire la sicurezza della circolazione non si estende alla zona non controllata (direttiva 44.b Fus)”.

Come detto, se in Italia la disciplina della materia è ampiamente rimessa a fonti normative primarie siano esse a livello nazionale che regionale, in Svizzera si è preferito valorizzare e indicare a parametro di riferimento i suggerimenti e le direttive elaborate da coloro i quali possono dirsi, a buon diritto, “addetti ai lavori”.

In quest’ottica, il riferimento costante operato dalla giurisprudenza è alle “buone pratiche” poste da organismi che possono vantare una pluridecennale esperienza specifica nel settore.

Oltre e accanto ai “grandi numeri” che registra lo sci alpino tradizionale si evidenzia il fenomeno in crescita costante di coloro i quali, anche in Svizzera, optano per la pratica dell’escursionismo invernale, dello sci alpinismo del semplice ski fuori pista e altre attività similari tutte accomunate per l’appunto dal particolare ambito spaziale in cui si svolgono.

Preliminarmente si pone pertanto la domanda se tali attività si svolgano o meno in un “vacuum giuridico” vale a dire in uno spazio senza regole e responsabilità per la mera circostanza che detta attività si svolge per l’appunto “al di là” delle aree demarcate e controllate.

La problematica non riguarda tanto e non solo colui il quale affronta scientemente e individualmente – privo di guida/accompagnatore qualificato – tali ambirti spaziali.

Nelle aree “non protette o demarcate” sarà il concetto di auto responsabilità (“Eigenverantwortung” in tedesco) tanto caro ai giuristi elvetici, a dettare disciplina esclusiva di un ipotetico infortunio o altra disavventura di cui è rimasto vittima lo sventurato escursionista o sci alpinista.

Al più, qualora il malcapitato si sia trovato ad affrontare inconsapevolmente aree non demarcate o fuori pista accedendovi “casualmente” da zone soggette a controllo da parte dei gestori delle piste, si può configurare una responsabilità da parte del personale preposto per non avere sufficientemente scongiurato tale evenienza di “sconfinamento inconsapevole”.

Altro tema è la responsabilità in capo al singolo sci escursionista – sci alpinista per danni arrecati a terzi.

Si pensi al caso scolastico del distacco di valanga provocato dallo sci alpinista e i danni che da ciò possono derivare a terze persone e/o cose in zone demarcate.

Alcuni dati statistici
Giova introdurre questa breve relazione con alcuni dati statistici tratti dai periodici resoconti dell’Istituto Studi Valanghe di Davos e dall’ UPI – Ufficio prevenzione infortuni.

Fino alla fine del mese di marzo 2020 sono state complessivamente segnalate all’ “Istituto per lo Studio della neve e delle valanghe” 112 valanghe con danni a persone e materiali. Di queste, 89 sono state provocate da persone con un totale di 128 persone travolte.

Questa cifra è inferiore di circa un terzo rispetto alla media degli ultimi 20 anni pari a 158 valanghe con danni e 175 persone travolte nello stesso periodo.

Nell’inverno 2019/20 e fino al 31 marzo 2020 cinque persone hanno perso la vita a causa delle valanghe.

Si tratta del valore più basso registrato dall’inverno 1959/60 ed è di gran lunga inferiore alla media pluriennale pari a circa 18 vittime (alla fine di marzo).

Le vittime dell’inverno 2019/2020 sono costituite da appassionati di sport invernali che stavano praticando attività fuoripista: tre persone stavano praticando un’escursione, due erano in discese fuoripista.

Tre incidenti si sono verificati nel Dicembre 2019 e hanno causato ciascuno una vittima mentre nel corso di un ulteriore incidente a Febbraio 2020 hanno perso la vita due persone.

L’incidente mortale con due vittime si è verificato con grado di pericolo 2 (moderato), gli altri con grado di pericolo 3 (Marcato).

Ma se l’inverno 2019/2020 ha registrato dati “confortanti”, non si può dire altrettanto degli inverni precedenti.

Analogamente all’anno precedente anche l’anno 2018/2019 ha registrato un sensibile incremento di valanghe con esiti infausti per persone e cose: 384 contro una media dell’ultimo ventennio di 214.

Delle 384 valanghe menzionate 138 hanno interessato persone e 246 hanno comportato danni a cose, strade, impianti e altre vie di comunicazione.

Le 138 valanghe hanno coinvolto complessivamente 219 individui. Nel corso degli ultimi venti anni più del 90% di tutti gli incidenti da valanga si è verificato durante escursioni o comunque fuori pista.

Nella media pluriennale la maggior parte degli incidenti con esiti mortali si è verificato con un grado di pericolo “3 – marcato”.

Scialpinismo – escursionismo invernale: un’attività temeraria?
Nell’ambito assicurativo svizzero, e delle cd assicurazioni sociali in particolare, la violazione grave di norme di prudenza e sicurezza nel fuoripista /scialpinismo comporta una decurtazione del 50% delle prestazioni in denaro da parte dell’assicuratore a favore dell’assicurato-infortunato.

Alla base di tale apparente “ingiustizia assicurativa” vi è l’avvertita esigenza di contemperare le esigenze della collettività ad un impiego prudente e avveduto delle risorse economiche costituite dai premi assicurativi versati da tutti i cittadini con le esigenze di singoli a soddisfare attività ludico sportive considerate “rischiose”.

La menzionata riduzione, riguarda principalmente le prestazioni dell’assicuratore sociale il quale, sostituendosi al datore di lavoro, è chiamato per legge a corrispondere all’assicurato – infortunato la retribuzione allo stesso dovuta durante la sua assenza dal lavoro a seguito dell’infortunio.

Tale riduzione della prestazione assicurativa è espressamente prevista dalla Legge, in particolare dall’art. 50 della OAINF – Ordinanza sull’Assicurazione contro gli infortuni che al contempo ci fornisce la definizione normativa di “atto temerario”.

Articolo 50 OAINF: “Nel caso di infortuni non professionali dovuti ad un atto temerario le prestazioni in contanti sono ridotte della metà, esse sono rifiutate nei casi particolarmente gravi.
Vi è atto temerario se l’assicurato si espone a un pericolo particolarmente grave senza prendere o poter prendere le precauzioni per limitarlo a proporzioni ragionevoli.
Sono tuttavia assicurati gli atti di salvataggio di persone, anche se si possono considerare temerari”.

Per quanto concerne gli sport che presentano una componente di rischio o pericolo, la dottrina e giurisprudenza distinguono tra:

Atti temerari assoluti
Si parla di atto temerario assoluto quando un’azione pericolosa non appare meritevole di protezione o quando per la vita e l’integrità della persona l’azione comporta un pericolo talmente elevato da non poter essere limitato a proporzioni ragionevoli nemmeno in circostanze favorevoli.

Atti temerari relativi
Si parla di atto temerario relativo quando la persona assicurata pur avendone la possibilità non ha ridotto in maniera accettabile un’attività degna di protezione in sé ma oggettivamente rischiosa e pericolosa (ad esempio sport invernali al di fuori delle piste demarcate).

La motivazione della decurtazione delle prestazioni assicurative risiede pertanto nel caso dei cd “atti temerari relativi” non nella particolarità o tipologia dello sport praticato bensì nell’inosservanza da parte dello sportivo delle regole di prudenza e sicurezza che egli è tenuto ad osservare nella pratica della disciplina sportiva.

Scialpinismo e sciescursionismo transfrontalieri: quale diritto?
Negli ultimi anni l’offerta turistica nell’ambito dello scialpinismo e dello sciescursionismo ha registrato un sensibile aumento degli “itinerari transfrontalieri” nella duplice accezione di:
– percorsi che iniziano e terminano in diverse Nazioni confinanti;
– itinerari escursionistici nazionali proposti ad una clientela prevalentemente straniera.

Si pone in entrambe le ipotesi la questione di quale diritto applicare a possibili vertenze e controversie giuridiche che si caratterizzano per la presenza di elementi di “estraneità”, sia per i soggetti coinvolti che possono avere cittadinanze e residenze diverse sia per la Nazione estera in cui si sono verificati i fatti.

Per esempio: Quale diritto applicherà un Tribunale italiano chiamato a pronunciarsi sulla responsabilità derivante da un’escursione sciistica avvenuta in Svizzera? E quale normativa potrà invocare una comitiva di scialpinisti svizzeri che si è affidata alla guida e organizzazione di una guida italiana? Le implicazioni derivanti dal diritto nazionale di volta in volta applicabile possono essere rilevanti Si pensi all’ipotesi, tutt’altro che infrequente, di un incidente nel corso di un’escursione di scialpinismo in Svizzera dal quale sono derivate ad un nostro connazionale lesioni imputabili alla responsabilità di un determinato soggetto.

Ebbene, l’applicazione del diritto svizzero o quello italiano si riflette in modo decisivo sull’aspetto risarcitorio delle lesioni subite.

Infatti, qualora sia invocabile il diritto italiano, potrà configurarsi un cd “danno biologico” con relativa (generosa) liquidazione del relativo risarcimento; per contro se dovesse essere applicabile il diritto svizzero, un risarcimento di questo tipo sarebbe precluso o ammesso con importi decisamente inferiori Lo stesso dicasi per i sinistri con esito mortale per i quali il diritto italiano conosce e riconosce il risarcimento da “perdita del rapporto parentale”, istituto sconosciuto negli Stati confinanti quantomeno nell’accezione ed estensione vigente nel nostro Paese.

Nell’ambito della responsabilità civile, la materia è disciplinata, a livello europeo, dal Regolamento 864/2007 del 11.7.2007 meglio conosciuto come “Roma II”.

In base all’art 4 di detto Regolamento:
– Si applica il diritto del Paese in cui si è verificato il danno;
– Se il presunto responsabile e la parte lesa risiedono nel medesimo Stato si applica il diritto dello Stato stesso Occorre peraltro tenere presente che “Nel valutare il comportamento del presunto responsabile del danno prodotto, si tiene conto, quale dato di fatto e ove opportuno, delle norme di sicurezza e di condotta in vigore nel luogo e nel momento in cui si verifica il fatto che determina la responsabilità” (art 17).

I Tribunali dei Paesi membri dell’Unione europea applicano le norme del Regolamento anche nei rapporti con Paesi non aderenti.

Qualora la pratica dello scialpinismo/sciescursionismo in ambito transfrontaliero avvenga nel contesto di un vero e proprio rapporto contrattuale instaurato con un soggetto “guida” (in senso lato),alla responsabilità extracontrattuale si affianca quella contrattuale.

In ambito contrattuale trova applicazione il Regolamento UE 593/2008 detto “Roma I” il cui art 3 stabilisce che il contratto è disciplinato dalla Legge scelta dalle parti.

Il rapporto contrattuale che si instaura fra il cliente scialpinista e il professionista della montagna (guida alpina maestro di sci, accompagnatore escursionista) rientra nell’ambito dei contratti che hanno ad oggetto, genericamente, una “prestazione di servizi”.

In mancanza di una scelta comune delle parti, l’art 4 del Regolamento stabilisce che: “il contratto di prestazione di servizi è disciplinato dalla legge del Paese nel quale il prestatore di servizi ha la residenza abituale” Nel caso in cui la condotta/vicenda assuma una connotazione penalmente rilevante, trova applicazione la legge del luogo in cui l’illecito si è consumato e dove verrà celebrato il relativo processo (lex loci commissi delicti).

Il concetto di autoresponsabilità
Nella Confederazione Elvetica il concetto di “autoresponsabilità” (“Eigenverantwortung” in tedesco) trae origine e fondamento normativo dalla stessa Costituzione Federale laddove l’art.10 testualmente dispone “ognuno ha diritto alla libertà personale, in particolare all’integrità fisica e psichica e alla libertà di movimento”.

Punto di partenza nell’affrontare la tematica della responsabilità nel diritto elvetico è il concetto di derivazione romanistica “damnum sentit dominus” vale a dire: è lo stesso danneggiato a farsi carico del danno e delle conseguenze dallo stesso a lui derivate.

Ogni deroga da tale principio richiede una attenta disamina se e in che misura tale deroga sia giustificabile.

Secondo il Tribunale amministrativo Federale di Berna, in sostanza ogni singolo individuo è responsabile della sicurezza e protezione della propria persona e dei propri averi. Il proprietario della cosa e/o il titolare del diritto è tenuto ad assumere le iniziative e misure più idonee per scongiurare il verificarsi di danni che possono interessare il singolo.

In caso di inosservanza di tali misure preventive opera il principio sopra espresso secondo il quale il danneggiato si fa carico delle conseguenze dannose.

In questo contesto, sempre secondo la massima istanza di giustizia amministrativa elvetica, non sarebbe possibile invocare una responsabilità dello Stato.

Ciò vale, in particolare, per i danni derivanti dalla “Natura” e dai rischi alla stessa correlati.

Secondo questo orientamento, lo Stato non sarebbe tenuto ad adoperarsi per contrastare tali “minacce” giammai ogni qualvolta non sia stato lo Stato a porre in essere la fonte di pericolo.

Nella materia che ci occupa lo scialpinista e/o l’escursionista invernale intraprende l’escursione stessa a proprio rischio e pericolo eccettuato il caso in cui detta escursione avvenga nell’ambito di un rapporto professionale / contrattuale attraverso il quale lo sportivo “si affida” alla competenza ed esperienza di un professionista della montagna.

Si tratta in sostanza del medesimo concetto di autoresponsabilità e di accettazione del rischio che ha lungamente caratterizzato anche nel nostro Paese tanto l’approccio alla montagna da parte del singolo sciatore/escursionista quanto il rapporto che si instaurava in allora fra lo sportivo/utente della montagna e i diversi “professionisti”.

In Svizzera, pur nel pieno rispetto delle normative, o meglio delle “buone pratiche” universalmente accettate, il concetto basilare dell’autoresponsabilità continua a costituire l’architrave “dell’andar per monti”.

Non vi è insomma in Svizzera, almeno ad avviso di chi scrive, la spasmodica ricerca – spesso al di là di ogni ragionevolezza – di un responsabile al quale rivolgere cospicue richieste risarcitorie.

Si tratta forse di una filosofia della montagna che ha dato buona prova di sé per molto tempo ma che oggi appare sempre più minacciata da una massificazione turistica spesso incontrollata.

Fortunatamente, il ricorso allo strumento assicurativo – pubblico e privato – consente di circoscrivere la “corsa” alle aule di giustizia e a favorire soluzioni transattive ed extra giudiziali.

Il concetto di autoresponsabilità si estende:
– alla pianificazione e programmazione dell’escursione;
– alle proprie condizioni fisiche e capacità individuali;
– all’ attrezzatura e approvvigionamento;
– alla scelta del percorso;
– alla valutazione delle condizioni meteo e nivologia.

Le fonti di riferimento per il “dovere di garantire la sicurezza” (Verkehrssicherungspflicht)
All’autoresponsabilità del singolo viene riconosciuta un’importanza centrale in particolare nell’ambito della cd “freie Natur” – un territorio non controllato né demarcato.

Per conciliare i diritti costituzionalmente garantiti alla libertà personale e di movimento, il legislatore elvetico si è astenuto dal dare una disciplina normativa all’ attività sciistica su pista come invece avvenuto in Italia con la L 363/2003.

Il principio di autoresponsabilità cessa laddove lo sciatore, pur prudente, si deve confrontare con pericoli atipici ed insidiosi che esulano da ciò che egli ragionevolmente “si aspetta”, tenuto conto del contesto ambientale.

La giurisprudenza elvetica, ad ogni livello ed istanza, nel valutare in concreto i possibili profili di responsabilità e la diligenza richiesta nel caso specifico, si avvale di fonti meta giuridiche le quali comprendono oltre al cd decalogo della FIS:

– Le direttive SKUS emanate dalla “Commissione Svizzera per la prevenzione degli infortuni sulle piste per sport da neve;
– Le direttive SBS emanate dalla “Commissione per le questioni giuridiche relative alle discese da sport sulla neve Al di fuori dei manufatti e delle strutture e degli impianti che vedono in primo piano l’opera dell’uomo non operano le cd “obbligazioni di sicurezza e protezione”.

In questo ambito spaziale “libero” gli utenti e frequentatori devono necessariamente prendere atto e tenere conto – a proprio esclusivo rischio e pericolo – delle particolarità legate alla topografia alle condizioni meteo e stagionali La “Commissione per le questioni giuridiche relative agli sport da neve” organismo interno delle “Funivie Svizzere” ha tracciato per il 2019 le nuove “Direttive” integranti il cd “obbligo di garantire la sicurezza della circolazione sulle infrastrutture per sport da neve”.

Il primo capitolo intitolato “Obiettivo delle direttive e responsabilità individuale dell’utente” richiama con forza il concetto di autoresponsabilità e di limitazione spaziale dell’obbligo di garantire la sicurezza: “L’utente percorre le infrastrutture per sport da neve a suo rischio e pericolo.
Le misure adottate sulla base delle presenti direttive non possono eliminare tutti i rischi che incombono sull’utente e che sono legati alla prassi sportiva. L’utente deve sciare in modo conforme alle sue capacità e alle condizioni del terreno, della visibilità e della neve.
In particolare, deve essere in grado di affrontare in modo autonomo tutte le difficoltà che può presentare il terreno, gli ostacoli sul pendio, le condizioni atmosferiche e quelle della neve. L’utenza sa che anche la più attenta valutazione del pericolo e le misure adottate di conseguenza non possono offrirgli una protezione assoluta dalle valanghe.
Rispetta i segnali di indicazione di pericolo, di avvertimento e di sbarramento.
Sul terreno che non fa parte delle infrastrutture allestite secondo le presenti direttive l’utente si muove esclusivamente a suo rischio e pericolo”.

Da quanto sopra esposto discende la necessità di operare una prima importante distinzione – ricca di conseguenze in punto “responsabilità” fra le cd “infrastrutture per sport da neve” da un lato e “zone non controllate” dall’altro.

Tale distinzione infatti, non solo lessicale o terminologica, assume primaria importanza poiché da essa derivano importanti conseguenze in punto responsabilità ed obblighi in particolare quelli di garantire le condizioni di sicurezza.

(Continua con https://gognablog.sherpa-gate.com/liberta-e-orientamento-giuridico-9/)

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